建设工程劳务分包的法律风险防范

  发布时间:2014-7-1 17:45:17 点击数:


劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。签订劳务分包合同应注意以下问题:

1.合同主体资格的合法性

(1)劳务分包合同承包方主体应具备的条件

有效合同的一个重要前提条件是合同双方主体资格合格,根据建设部[2005]131号文件《关于建立和完善劳务分包制度发展劳务分包企业的意见》和2001年建设部印发的《建筑业企业资质管理规定》,劳务分包合同主体除了具备能够独立承担责任,具有工商行政管理部门签发的企业《营业执照》和企业所在地税务部门签发的《税务登记证》这些普遍要求之外,还应具备相应业务资质等级,根据2001年建设部印发的《建筑业企业资质管理规定》,劳务分包企业应持有由建设主管部门签发的劳务企业《资质证书》,否则按最高院《工程案件司法解释》第一条第一项规定“承包人未取得建筑施工企业资质等级或者超越资质等级”的认定合同无效。我国建设部的《建筑业劳务分包企业资质标准》中规定有13种类别属劳务作业范围。劳务分包企业根据劳务企业资质类别的划分和现行的劳务组织方式可以得出,我国建筑劳务分包企业分为13类。按企业资质等级标准,一般分为一级、二级企业,一、二级劳务分包企业单项业务合同额不超过企业注册资本金(一级最低30万元、二级最低10万元)的5倍。另劳务分包企业还应根据建设部[2005]131号文件具备《安全资格认证书》、《合格劳务分包方注册证书》,外埠企业应提供由当地建设主管部门签发的《外出施工证明》。确保劳务分包合同不出现主体和资格方面的重大瑕疵,确保劳务合同的合法有效。

(2)劳务分包资质

劳务分包领域的违法分包现象相当普遍,主要表现为总承包人或专业承分包人将劳务作业分包给不具备相应劳务资质条件的包工头或不具备相应劳务企业资质的单位或个人。特别是挂靠有资质企业承揽业务,其法律风险值得引起高度重视:挂靠是指单位或个人,在未取得相应资质的前提下,借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。挂靠在性质上属于不具备相应资质而违法承揽工程的行为,属于违法分包情形的一种。通常情况下,挂靠人没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级;被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书,但缺乏承揽该工程项目的实际能力;挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”,而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续,被挂靠的企业收取“管理费”而不实施管理,或者所谓“管理”仅仅停留在形式上,不承担技术、质量、经济责任等,实践中常见的以“合法”的劳务分包形式来掩盖挂靠行。没有资质的实际施工人借用有资质的劳务分包企业名义与他人签订的劳务分包合同无效。按最高院《工程案件司法解释》第一条规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,同时根据最高院《工程案件司法解释》第四条规定,人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得(主要为实际施工人所取得的工程费的利润部分以及挂靠单位收取的各种名目的管理费等)。

2. 注意合同其他条款的合法性及实用性

一方面,劳务分包合同要注意合同条款约定的合法性。要合理确定发包方、分包方权利义务,决不能将法律、法规、规章规定应由发包方负责的技术责任、质量责任、安全责任全部推给劳务分包方,否则这样的合同条款将是无效条款。另一方面,要关注内容条款的实用性。针对劳务分包市场的现状,有针对性地约定合同中的责任归属、违约等条款,以提高合同实用性。

(1)防范安全风险

我国的市场经济体制已经初步建立,不少正规的施工企业转型成了管理型企业,它们已无施工实体可言。各种分包队伍进入建筑市场,增加了安全管理的难度。一般认为,在劳务分包条件下,劳务分包人可自行进行管理,并且只对总包人或工程分包人负责,总包人和工程分包人对发包人负责,劳务分包人对发包人不直接承担责任。即劳务分包双方互相按合同承担相应责任,并不共同向发包人承担连带责任。这就使我们更有必要明确约定义务人是谁,否则可能将有限的精力卷入不必要的争议中。根据《建设工程安全生产管理条例》第二十七条规定:“建设工程施工前,施工单位负责项目管理的技术人员应当对有关安全施工的技术要求向施工作业班组、作业人员作出详细说明,并由双方签字确认”及第三十二条规定:“施工单位应当向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装,并书面告知危险岗位的操作规程和违章操作的危害,作业人员有权对施工现场的作业条件、作业程序和作业方式中存在的安全问题提出批评”可知:提供有关技术方案、操作规程,以及提供安全防护用具和安全防护服装是劳务作业发包人的法定义务。劳务作业承包人的法定义务是委派项目负责人,负责劳务作业施工现场的管理。根据《建筑施工企业安全生产管理机构设置及专职安全生产管理人员配备办法》第五条规定,“建筑施工总承包企业安全生产管理机构内的专职安全生产管理人员应当按企业资质类别和等级足额配备,根据企业生产能力或施工规模,劳务公司的专职安全生产管理人员人数至少为1人/五十名施工人员,且不少于2人”,作业人员持证上岗,未经过培训的人员,应当禁止其在施工现场从事施工活动。劳务作业发包方与承包方如何履行安全生产这一条“职责”,应该尽可能做出明确具体约定。

(2)劳务费的计取方面

劳务人员劳务费的计取方面存在建筑安装劳务收入的确认标准,在实务操作中一直缺乏明确的量化执行标准的问题。因此有必要明确约定标准,防止因此而产生争议。建议采纳以质量、进度、安全文明施工现场分区的新型计价模型,对劳务企业劳务人员的劳务费计价标准,使劳务费的计取更加合理化、科学化。

(3)根据承发包双方的情况增加实用条款

为了切实保护自身利益,对于信誉不佳的客户,必须有针对性地增加防范性的条款,防止利益受损。劳务分包商也可就机械停工、材料供应等因素造成的窝工或者错误指令造成的返工约定违约责任。劳务发包方也可以明确约定履约保证金、质量保证金、采用经济手段强化监督制约,保证劳务队伍严格认真履行合同。有人建议签订三方合同,将开发方、总承包方、分包方共同成为合同责任主体,由第三方监督合同另外两方对合同的履约情况,并承担必要的连带责任。这种意见值得考虑。

总之,在实务中,施工企业将工程劳务进行分包时,都不同程度存在合同签定主体不合法、合同履行不适当、违反合同原则显失公平、合同权利义务不对等或不明确、合同条款违反法律法规、合同主体转嫁法定义务,同时还存在要求劳务企业大量垫付劳务款的问题。施工企业将工程劳务分包给劳务企业时,转嫁法定安全生产、质量义务行为等违法性行为,上述这些问题有的与法律的缺陷有关,有些是由于合同审查不严造成的人为风险。这些缺陷可能是程序上的,也可能是实体上的,多了解法规,可以事先发现潜在的法律风险;而对于后者,则要求我们有一份相对严谨的合同,在制度上做出应有的特殊安排,才能更好地防范劳务分包合同中的法律风险。


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