建筑施工企业用工法律风险防控

作者:田超 来源:摘自无讼阅读 发布时间:2017-04-28 15:14:51 点击数:
导读:一、严格执行劳动法律法规,及时发放工资,为劳动者办理社会保险、代扣代缴个税1.由于建筑行业工人流动性高,导致建筑行业是劳动合同率签订最低的行业。建筑工人只注重每月发放到手的工资多少,而不注重社保的缴纳;建


一、严格执行劳动法律法规,及时发放工资,为劳动者办理社会保险、代扣代缴个税

1. 由于建筑行业工人流动性高,导致建筑行业是劳动合同率签订最低的行业建筑工人只注重每月发放到手的工资多少,而不注重社保的缴纳;建筑施工企业为了减少工人的社会保险成本、图方便、省事,也没有动机去给工人签订劳动合同、建立社保关系。但是一家建筑企业若想基业长青、打造百年老店,是必须严格执行国家劳动法律法规,规范管理劳动关系。这不仅是企业守法的需要,而且也为劳动者免去了后顾之忧,同样也是使企业自身避免长期处于违法状态而导致自身法律风险不可控的需要。如前文所述,建筑企业面临的主要用工风险就是安全生产、工人工资发放及用人单位责任,若全员签订劳动合同,直接由企业给工人发放工资,则可避免工人工资发放风险;若全员建立社保关系,则用工单位用人责任已履责到位、发生安全事故的大部分赔偿款亦可由工伤保险基金支付。实行全员劳动合同和全员社保制,既是企业守法的需要,也是企业减少自身损失的需要。

2. 建筑行业在国内竞争非常激烈,利润也不高,行业管理也不规范,各种成本高企。建筑企业有节省成本的强烈动机。在此依据我国的司法实践,笔者认为可以采取变通方式处理全员建立劳动关系和全员建立社保关系的成本控制问题。依据2008年武汉市中级人民法院《关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题纪要>的通知》第二条第11款规定,用人单位已经依法为劳动者办理基本社会保险,劳动者以用人单位降低缴费基数,或者欠缴此前某一期间社会保险费用为由,提出解除劳动关系并要求用人单位给予经济补偿或赔偿的,一般不予支持。

由此可以探究司法实践裁判者的倾向性意见,一般只要企业给劳动者缴纳了社会保险,裁判者一般不会对劳动者解除劳动关系并要求经济补偿金的诉求给予支持。故建筑企业为控制用工成本可按照所在地较低标准给工人建立社保关系。当然,这种做法也违法了我国《社会保险法》、《社会保险费征缴条例》的相关规定,应承担相应的行政责任,只是不承担民事赔偿或补偿责任。若劳动者申请劳动行政机关进行执法,用人单位欠缴或少缴社保费用还应继续补缴。

3. 国务院1999年《社会保险费征缴暂行条例》第12条的规定,缴费个人应当缴纳的社会保险费,由所在单位从其本人工资中代扣代缴。我国个人所得税法律法规的相关规定,个人所得的支付人为扣缴义务人。故建筑施工企业作为用人单位、薪酬支付者,依法有义务给劳动者代扣社保费用和个税。

4. 作为一家规范化建筑施工企业,必须要严密关注工人工资发放问题,尤其要注意核查每月工人工资是否发放到位。对于自身聘用的工人,可以建立银行代发制度;对于分包商聘用的工人,则采取不同办法处理:一是采用与自身聘用的工人一样银行代发的模式,但是应注意隔离风险,要取得分包商的书面授权、收集分包商与工人的用工合同、工人工资清册;二是密切关注分包商的资金动向,每月分批多次支付资金,优先确保支付工人工资,当分包商将工人工资支付完毕的凭证提交后,再行支付其他资金。无论采取哪种办法,均应建立监督检查和投诉举报机制,确保工人工资发放到位,防止分包商挪用资金。

二、严格各类合同管理,尤其是劳动合同和工程分包合同,特别要对其动态履约进行控制

合同是市场经济参与各方的行为准则,故建筑施工企业应建立一整套企业合同管理流程,对合同进行严格管理和控制,才能最低限度较低企业运营风险。

1.劳动合同关系属于经济法的范畴,国家意志参与较多,双方当事人自由约定的空间较少,且对弱势劳动者利益保护较为充分。但用工单位并不是说在劳动合同管理方面不能无所作为。建筑施工企业的工作地点不固定、工作时间不固定、休息休假时间不固定,这些均需要我们在劳动合同里作充分明确的约定。工作地点问题须在合同里作明确约定,且需保留根据工作需要调动劳动者的工作地点的权利;部分员工的工作时间和休息休假问题也可以在合同里约定为综合计算工时制和不定时工作制,但需报请当地劳动行政机关审批,取得劳动行政机关的批复文件后方可执行;在实行特殊工时制度后,要严格做好员工的考勤和休息休假台账,及时调休或支付加班工资。

2. 劳动合同履行中要充分注意劳动合同的解除和终止。用工单位单方解除劳动合同应严格限定在我国《合同法》第39条规定的范围内,避免承担赔偿金的给付责任。国务院1982年《企业职工奖惩条例》已于2008年1月15日国务院516号令废止,而大部分国有建筑施工企业经常性适用的《企业职工奖惩条例》第18条“职工无正当理由经常旷工,经批评教育无效,连续旷工时间超过十五天,或者一年以内累计旷工时间超过三十天的,企业有权予以除名。”

也随之被废止,这让部分企业无所适从,但是企业可以通过制定规章制度将这一条款融进企业的规章制度里继续适用,但是要严格按照《劳动合同法》第4条规定操作,即要注意按照合法、民主、公示原则进行,即制定规章制度要主体合法、内容合法、程序合法;用工单位与工会组织共同提出方案,平等协商;制度制定后要通过一定的形式公示给员工知晓。用工单位单方解除劳动合同还应注意要征求工会组织意见,根据我国《劳动合同法》第43条的规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。

用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。用人单位尚未建立工会组织的,应通知用人单位所在地工会。依据2013年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第12条的规定,建立了工会组织的用人单位按照《劳动合同法》第39、40条的规定单方解除劳动合同,应按第43条规定事前通知工会。否则,会被认定为违法解除劳动合同,会被要求承担赔偿金。

3.劳动合同解除或终止后,要注意履行用人单位的附随义务。依据我国《劳动合同法》第22、23、50条的规定:劳动合同解除后,用人单位要在解除或终止合同时出具解除或终止合同通知的证明文件,在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续,合同文本至少保存二年备查;若与劳动者签订了专项培训和竟业禁止协议,还应注意收回专项培训的违约金、支付竟业禁止期间的经济补偿(竟业禁止期限最长不超过2年)。

4.工程分包合同则是属于民事法律法规调整的范畴,当事人自由意志可得到较为充分的体现。总承包建筑施工企业在选择下游工程分包企业和劳务作业分包企业时,要充分考量到下游企业的用工风险,避免成为连带责任方。

5.要建立分包商准入制度选择的下游分包企业一定必须持有合格有效的营业执照、资质证书、安全生产许可证、组织机构代码证、税务登记证等证明文件,且需严格审核拟分包的施工内容是否与其资质等级相适应,避免依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定使总承包企业为下游分包企业的人身损害赔偿负担连带责任,同时也避免依据2004年《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第9、10、12条规定使总承包企业承担下游企业工人工资的连带清偿责任。只有分包商具备了合法合格资格,拟分包工程施工内容符合、适应其资质等级,才能对其进行工程分包。

6.要建立分包商背景调查制度。对于拟选用的分包商要进行严格的背景调查,考察其法定代表人的资历、主要履历、社会关系、公司的注册资本、资质情况、组织架构、股东情况、信用情况、相关同类型工程业绩、资金实力以及是否有实体产业等,确保分包商有实力分包工程。

7. 要建立履约保证金和农民工工资支付保证金制度。现在各地政府部门大多以政府规范性文件的形式要求建设方在办理施工许可证时缴纳农民工工资支付保证金或提交支付担保,建设方办理完施工许可证后再将此笔费用要求总承包企业垫付或从工程款中暂扣。故总承包企业要在与下游分包企业的分包合同条款内约定履约保证金、农民工工资支付保证金的缴纳数额、支付条件、返还时间、条件等,确保分包履约可控,工人工资支付有保障。

(三)合理控制企业人员流动,保持企业竞争力

合理的人才流动有利于企业更新、发展,但过快的员工流动则会直接削弱企业的技术和管理实力,且给企业的商业秘密保护造成冲击,尤其是持有建筑行业执业资格证的人员流动可能直接危及企业资质就位。建筑施工企业存在员工流动频繁的特点,为合理控制员工流动,建筑企业可以对那些持有企业急需的执业资格的人员利用帮助解决户口问题、提供住房、解决配偶工作等政策留住员工。我国《劳动合同法》第25条的规定,除了第22、23条规定的专项培训违约金和竟业禁止违约金外,不得再约定其他违约金。

但是劳动合同作为民事的一种,还是有其民事合同的特点,可以在用人单位履行了一定义务、为劳动者提供了特殊待遇后,约定劳动者负担一定义务。例如,用人单位为劳动者解决个人户口问题、为劳动者提供住房、汽车、解决劳动者配偶或家属的工作问题、子女上学问题等,同时约定劳动者需工作一定年限作为对等条件,否则若因劳动者违反诚实信用原则,提出解约,则需承担相应的赔偿责任、返还责任。

这种双方均支付相应对价的形式符合公平、等价、有偿的合同法原则,是不违反我国法律的强制性规定的,不应受到《劳动合同法》相关条款的制约,可以作为有效控制员工过快流动一种合法手段和举措。只有控制了企业持证人员的过快流动,保留企业核心资质人员,不断提升企业实力和业绩,才能确保企业资质不断升级,从而促进企业更快发展。

(四)建立健全安全生产作业制度

建筑行业属于安全生产风险较高行业,建筑业企业必须高度重视安全生产作业,建立健全安全生产作业制度,才能降低企业安全生产风险。

1.企业领导需高度重视安全生产工作,法定代表人作为安全生产的第一直接责任人应牵头成立本单位的高层级安全生产监督管理委员会,直接领导、管理本单位的安全生产工作,建立健全本单位的安全生产责任制、制定并实施安全生产规章制度、操作规程、安全生产事故应急救援预案、确保安全措施费用的投入。

2.设置专门的安全生产管理机构。根据我国《安全生产法》第19条的规定,建筑施工企业应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员。建筑施工企业配备专业安全机构和人员应确保指导、督促本单位的安全生产费用投入到位、人员安全生产教育培训到位、安全生产防护措施到位,促使本单位的安全生产各项工作落到实处

3. 开展人人都是安全员活动。要通过一系列的教育培训活动,促使广大员工都能识别简单的安全生产风险源,提升广大员工的安全生产意识,促使每位员工都能重视安全生产、关心安全生产,都能及时处理和遏制诱发安全生产事故的苗头。

4. 除了要坚持国内的上述制度外,还须详细研究当地的劳工法律规定,保持和谐的劳资关系

我国建筑施工企业走出去已经有一定的年头,成功案例很多,但是折戟海外的案例也有不少。我国建筑企业不适应当地的劳工法律制度,这一因素也是大多失败工程案例的原因之一。建筑行业在目前来说还是劳动密集型行业,需要使用大量的劳动力。有些国家为了保护、促进当地的工人就业,就限定外国企业必须使用当地工人,且需达到一定比例,而且当地工会拥有强势力量。

而一些先前英美国家的殖民地国家继承了英美法系的劳工法律制度,注重对工人利益的全方位保护。故建筑企业在国外用工除了做到及时发放工资、做好安全防护的要求外,还必须认真熟悉、掌握驻在国的劳工法律保护制度、搞好与当地工会关系、严格控制用工时间、切实保障工人的休息休假时间,同时还得严格遵守当地的法律和风俗习惯,依法缴纳税款,成为当地合法守规的企业公民。


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