总包服务费与总包管理职责的争议

作者:王童 来源:摘自无讼阅读 发布时间:2017-05-02 14:19:00 点击数:
导读:笔者服务的建筑企业,处理过这样一起争议:业主在招投标时,在总承包施工范围之外平行发包了一些专业工程,如幕墙、电梯工程、建筑智能化工程等,要求与总承包单位在分包单位在施工时给予垂直吊运、外架、施工通道、工


笔者服务的建筑企业,处理过这样一起争议:业主在招投标时,在总承包施工范围之外平行发包了一些专业工程,如幕墙、电梯工程、建筑智能化工程等,要求与总承包单位在分包单位在施工时给予垂直吊运、外架、施工通道、工作面、水电接口等现场协调服务。双方签订合同中关于总包管理服务取费条款时,业主要求总承包人履行总承包管理职责,其中有安全、质量管理等内容,总承包人提出异议:认为自己只是提供施工配合和服务,没有管理职责,更不能承担安全和质量的管理责任;而发包人认为总承包单位既然收费就有总包管理职责,双方发生争议。

(一)问题

1、总承包人收取的是“总包管理费”还是“总包服务费”?

2、收取“总包管理费”或“总包服务费”后总承包人应当履行哪些义务?不履行或履行义务有瑕疵的应当承担什么责任?

(二)争议观点

第一种观点认为:既然总承包人按照合同约定收取了“总包管理费”,就应当承担管理义务,否则应当承担连带责任。

第二种观点认为,总承包人收取的名为“总包管理费”实为总包服务费,应当履行配合义务,无论其合同如何约定,都不应当承担连带责任,只就配合义务承担相应法律责任。

(三)笔者认为

第一种观点是错误的,没有准确理解总包服务费和总包管理费的内涵。第二种观点不全面,总承包人如果在合同中承诺了对平行分包的专业施工单位承担连带责任,则此承诺是有效的,

理由如下:

1、总承包人收取的名为“总包管理费”实为总包服务费。此工程采取的承包方式为总包加平行发包模式,专业分包单位施工仅需要总承包人的配合,从法律层面而言无论总包人以何名义收取费用,总承包人对总承包施工范围以外、发包人平行发包的专业工程项目均无法定管理义务。

2、既然总承包人收取的“总包管理费”实为总包服务费,就应当履行配合义务。不履行或者履行有瑕疵的应当承担违约责任,但不应当承担连带责任。连带责任应当由法律规定或者当事人约定。法律并未规定有配合义务的总包人应当承担连带责任,故要求总承包人承担连带责任没有法律依据。

3、但如果合同中约定了总承包人不履行配合服务义务应当承担连带责任,该约定合法有效。连带责任应当由法律规定或者当事人约定,也就是说,关于连带责任问题可以依法定也可以依约定,如果专业分包工程约定由总承包人实施管理,总承包人应当承担连带责任。那么,该约定并未违反法律规定,是合法、有效的。第二种观点中“无论其合同如何约定,都不应当承担连带责任”的说法是不准确的。

综上所述,收取的“总包管理费”实质上是总包配合费,依法应只就配合义务承担相应法律责任。在合同中没有约定将专业分包工程纳入总包单位管理序列,没有约定总承包人承担连带责任的情况下,不能主张总承包人承担连带责任。


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