固定总价合同下未完工工程如何结算?

作者:张仁藏 北京大成律师事务所  发布时间:2017-05-10 09:33:58 点击数:
导读:一、基本案情上诉人山东一箭建设有限公司(以下简称“山东一箭”)因与上诉人山东电力工程咨询院有限公司(以下简称“山东电力咨询院”)建设工程合同纠纷一案,不服山东省济南市中级人民法院判决,向山东省高级人民法


一、基本案情

上诉人山东一箭建设有限公司(以下简称“山东一箭”)因与上诉人山东电力工程咨询院有限公司(以下简称“山东电力咨询院”)建设工程合同纠纷一案,不服山东省济南市中级人民法院判决,向山东省高级人民法院提起上诉。

原审查明:山东电力咨询院系哈密鲁能煤电化开发有限公司建设的新疆哈密大南湖电厂一期2×300MW工程的总承包方。20105月,山东电力咨询院就新疆哈密大南湖电厂一期工程部分工程进行招标,山东一箭投标并中标。2010529日,山东电力咨询院作为发包方,山东一箭作为承包方,签订《新疆哈密大南湖电厂一期2×300MW工程厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程施工合同》(以下简称《工程施工合同》),约定:工程范围包括新疆哈密大南湖电厂工程厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程施工、项目管理、调试、验收、工程质量保修期限的整个服务过程。合同固定总价11832895元(发包人不提供任何材料和设备)。本工程固定总价是承包人根据自身实力、适当利润、市场行情及竞争力来确定的,承包人已考虑到在合同执行过程中的所有成本、利润、税金、物价上涨、政策性调整、合同规定的保险、所有的责任、义务、风险和相关的税费、施工措施费、安全措施费、材料二次倒运费、材料复检费、沉降观测费、检验和试验费用,工程施工中可能发生的其它费用等因素,在合同执行过程中均不能调整。调整部分仅限于由设计单位出具并经项目法人批准的施工图设计变更或由于项目法人的原因而引起的工程变更。为保证农民工合法权益,发包方留当月应付工程款的5%做为农民工工资保证金,如过程中未发生因农民工工资支付纠纷造成的发包方经济损失,在竣工结算完毕后14天内一次性支付。

20121030日,山东诚信工程建设监理有限公司出具《关于新疆哈密大南湖电厂一期2×300MW工程有关事宜的说明》,载明:山东电力咨询院系新疆哈密大南湖电厂一期2×300MW工程总承包商,山东一箭所施工的厂前区食堂活动中心、招待所、公寓主体土建工程,自20101112日开始停工,直至20112月,未进行任何施工。20112月,新的分包队伍进场后,才开始正常施工。

经山东一箭申请,原审法院委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司(以下简称“评估公司”)对山东一箭施工的合同内涉案工程造价及合同外的六项工程造价进行鉴定。201311月,评估公司作出鲁鉴字(2013007号《工程造价鉴定报告书》及《对鉴定报告的异议书回复》,结论为:涉案工程造价鉴定结果建议为11178082.85元,其中包括照片中记录的现场材料(未进入主体结构部分)。山东电力咨询院对此提出异议,评估公司于2014411日作出《对鉴定报告的再次异议的再次回复》。经庭审质证,鉴定人员当庭表示,涉案工程造价未按合同约定的固定总价计算,而是按照当地政府的文件规定,按定额计算造价;对土方部分工程造价可以进行调整,其它不能调整。评估公司于2014617日作出《鉴定结果调整》,山东电力咨询院提出《对﹤鉴定结果调整﹥的异议》,后原审法院向评估公司发出《鉴定意见函》,评估公司于20147月作出鲁鉴字(2014007号《工程造价鉴定报告书》,结论为:依据施工合同(固定总价合同),鉴定结果建议为9473323.97元,其中包括租赁费363560.18元。

原审认为:关于山东一箭施工的涉案工程总价款。因山东一箭与山东电力咨询院对涉案工程价款有争议,经原审法院委托评估公司作出鲁鉴字(2014007号《工程造价鉴定报告书》,结论为:依据施工合同(固定总价合同),鉴定结果建议为9473323.97元(其中包括租赁费363560.18元),本鉴定意见符合涉案《工程施工合同》约定的结算方式,原审予以采信。

山东一箭不服原审判决上诉称:一、原审将评估公司作出的鲁鉴字(2014007号《工程造价鉴定报告书》作为涉案工程造价的依据有误,(2014007号《工程造价鉴定报告书》违反计价规定,应依据(2013007号《工程造价鉴定报告书》的鉴定结论。造成两份报告鉴定结论差异的主要原因在于计算工程造价所依据的计价方法不同,2013鉴定报告依据新疆维吾尔自治区定额标准计算,而2014年鉴定报告依据合同约定的计价原则计算,即比照2004年定额标准下浮10%。(一)根据新疆吾尔自治区建设厅《关于建筑材料价格风险费用计取的指导意见》(新建标(20084号)第三条:“在施工合同中应当禁止强行规定承包人承担全部风险的约定”、第五条:“对于政策性调整导致的价格风险,应当由发包人承担,并根据建设行政主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的有关规定调整”、第八条:“争议调解和工程价款结算的审查鉴定时,应将本意见作为处理材料价格调整问题的依据”等规定,涉案工程的造价鉴定,应当根据该指导意见,采取定额计价依据,而非合同约定的计价依据。(二)涉案工程违法转包,违反了法律的强制性规定,涉案合同应认定为无效,合同中除争议解决方法条款外,其余条款对合同双方均无约束力,包括合同中关于工程价格按照新疆自治区预算定额总价下浮10%的约定。

山东电力咨询院答辩称:一、原审依据(2014007号《工程造价鉴定报告》认定工程价款正确。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条均规定“应当按照建设工程施工合同约定的计价标准和办法,将合同约定的价格条件作为工程造价鉴定的基本依据”。涉案合同约定的价格结算方式明确为固定总价,且在合同执行中不予调整。(2013007号鉴定报告及鉴定人员当庭陈述均表示“并非按照合同约定的固定总价计算工程价款,而是以定额计算的造价”,违背了法律规定及当事人约定,不能作为计算合同价款的依据。涉案合同系合法有效的分包合同,即使合同无效,按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,工程验收合格,可以按照合同约定结算工程价款。

本院二审期间,山东电力咨询院提交了证书编号为A137010481-6/6的《资质证书》原件一份,载明:企业名称为山东电力咨询院,有效期至2019125日,原发证日期为20091126日,业务范围为电力行业甲级,市政行业(热力工程)专业甲级,可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。发证机关为国家住房和城乡建设部,发证日期为2015417日。以此证明山东电力咨询院具备相应工程总承包的资质,有权进行工程项下的业务分包。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。

二、争议问题

山东高院认为,本案的争议焦点之一在于原审对涉案工程造价数额以及山东电力咨询院已付工程款的认定是否正确。

关于原审对涉案工程造价数额以及山东电力咨询院已付工程款数额的认定是否正确的问题。关于涉案工程造价数额的问题,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条均规“应当按照建设工程施工合同约定的计价标准和办法,将合同约定的价格条件作为工程造价鉴定的基本依据”。根据原审查明的事实,涉案《工程施工合同》约定的价格结算方式为固定总价,且约定承包人在合同执行过程中可能发生的费用均不能调整,故原审将评估公司按照合同约定的“固定总价”结算方式作出的鲁鉴字(2014007号《工程造价鉴定报告书》作为认定涉案工程造价数额的依据,符合涉案《工程施工合同》的约定,并无不当。关于山东电力咨询院已付工程款数额的问题,已生效的历下区人民法院(2011)历民初字第131号民事判决书认定:山东电力咨询院共支付山东一箭涉案工程款总额为9181230.37元;山东电力咨询院代山东一箭垫付了农民工工资2352424元,在(2011)历民初字第131号民事判决中判决山东一箭予以返还的款项为1950257.27元,未予处理的款项为402166.73元。故原审根据该生效判决认定山东电力咨询院已向山东一箭支付的涉案工程款为9181230.37元+402166.73=9583397.1元并无不当。山东一箭虽主张山东电力咨询院仅支付涉案工程款766.16万元,但未提交有效证据加以证明。关于山东一箭主张原审认定电力咨询院已支付涉案工程款9583397.1元(9181230.37元+402164.73元)重复计付402166.73元的问题。本院认为,因涉案《工程施工合同》约定:“为保证农民工合法权益,山东电力咨询院留当月应付工程款的5%作为农民工工资保证金,如过程中未发生因农民工工资支付纠纷造成的山东电力咨询院经济损失,在竣工结算完成后14天内一次性支付。”在涉案工程履行期间,山东电力咨询院代山东一箭向农民工实际支付了2352424元,且在(2011)历民初字第131号民事判决中,对其中的402166.73元款项未作处理,故山东一箭关于原审对该保证金重复计算的主张不能成立。

三、裁判要旨

关于山东一箭施工的涉案工程总价款。因山东一箭与山东电力咨询院对涉案工程价款有争议,经原审法院委托评估公司作出鲁鉴字(2014)007号《工程造价鉴定报告书》,结论为:依据施工合同(固定总价合同),鉴定结果建议为9473323.97元(其中包括租赁费363560.18元),本鉴定意见符合涉案《工程施工合同》约定的结算方式,法院予以采信。

四、律师说法

最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释第22条规定,“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”该条司法解释针对的是当事人采用总价包干计价方式,在合同范围内的全部工程完工以后发生结算争议的,除了合同外变更签证之外,应当按照合同约定的包干价结算工程款,不能再委托中介机构进行造价鉴定。但对于合同约定固定总价计价方式下工程未完工的情况,如何确定已完工程的价款?此种情形下,较为合理的解决方式是核算建筑公司已完工程量占包干价的比例,从而确定应付工程款。在实践中,各地高院也出台了相关的指导意见,例如北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条规定“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,经审查承包人已施工的工程质量合格的,可以采用‘按比例折算’的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。”20071122日,重庆市高级人民法院发布的《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第15规定:“建设工程合同中当事人约定按固定价结算,或者总价包干,或者单价包干的,承包人按照合同约定范围完工后,应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出,工程未完工,承包人主张按定额计算工程款,而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的,应予支持。”广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》5条规定“建设工程施工合同约定工程款实行固定价,如建设工程尚未完工,当事人对已完工工程造价产生争议的,可将争议部分的工程造价委托鉴定,但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础,根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的,不予支持。”

总而言之,无论哪种结算方式对于发包方和承包方都存在一定不确定性,但总的来说,双方都应注意工程造价的契约性精神。施工合同中关于工程价款的约定体现的是双方当事人的意思表示,当双方对工程价款发生争议时,即使需要进行造价鉴定,也应围绕合同的有关约定。为避免不必要的风险和损失,发包方和承包方可以在签订合同时寻求专业人员的法律意见。

 

法条链接

1. 《合同法》第八条:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。

第六十条:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

2. 《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释》第二十二条:当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。

3. 北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条:建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,经审查承包人已施工的工程质量合格的,可以采用“按比例折算”的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。

4. 重庆市高级人民法院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第十五条:建设工程合同中当事人约定按固定价结算,或者总价包干,或者单价包干的,承包人按照合同约定范围完工后,应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出,工程未完工,承包人主张按定额计算工程款,而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的,应予支持。

5. 广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条:建设工程施工合同约定工程款实行固定价,如建设工程尚未完工,当事人对已完工工程造价产生争议的,可将争议部分的工程造价委托鉴定,但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础,根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的,不予支持。

 

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张仁藏律师,资深房地产建筑工程律师,北京大成律师事务合伙人,担任多处仲裁委的仲裁员。

 

 

 

 

 


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