工程转包后,工程款结算应按实际施工人资质

作者:张仁藏律师(北京大成律师事务所)  发布时间:2017-05-16 11:56:22 点击数:
导读:一、案情重现最高人民法院(2006)民一终42号民事判决2000年8月28日,新疆新世纪成功房地产开发有限公司(以下简称成功公司)与青岛建设集团公司(以下简称青建集团)签订《建设工程施工合同》和《补充条款》,约定成

一、案情重现

最高人民法院(2006)民一终42号民事判决

2000年8月28日,新疆新世纪成功房地产开发有限公司(以下简称成功公司)与青岛建设集团公司(以下简称青建集团)签订《建设工程施工合同》和《补充条款》,约定成功公司为成功广场综合楼工程的建设方,青建集团为施工方,建设成功广场综合楼。合同约定工程暂估价款为5800万元,并约定了双方的权利和义务。

2000年9月18日,青建集团与南通四建集团有限公司(以下简称南通四建)签订《建设工程施工合同》、《补充条款》、《工程质量保修书》,将成功广场综合楼工程转包给南通四建施工,合同约定工程价款暂估为4500万元。

合同签订后,南通四建于2000年9月20日开工,至2002年7月25日停工。

成功广场综合楼工程总建筑面积89,085.57平方米,由裙楼、住宅、公寓三部分组成。所有施工项目已经建设、监理、勘察、设计、施工五方验收,工程质量均达优良。施工期间,成功公司于2002年7月书面通知青建集团解除合同,后双方就工程交接事宜予以交涉,成功公司接收了建设工程,并于2002年9月14日开业。

成功公司提起诉讼称:成功公司与青建集团签订了《建设工程施工合同》后,青建集团将其承包的工程全部非法转包给南通四建,故青建集团违反合同约定,给成功公司造成损失。因此请求:1.解除《建设工程施工合同》;2.青建集团返还未用于工程的1,600万元工程款;3.青建集团赔偿损失75,358,939.25元;4.青岛建行承担1,000万元担保责任;5.南通四建赔偿返工费68万元;6.青建集团返还施工资料、报建审批手续;7.扣除5%的保修费585万元。

青建集团辩称:青建集团承包成功广场项目后,即组建了专门的项目管理班子,其承担起了作为总包的技术和经济责任,全程参加了工程的各项各阶段工作,因此不存在非法转包行为。成功公司的已付款对于已完工程量只有不足,根本不存在返还问题,且1,600万元系要求青建集团返还资质取费差价款,不是成功公司诉求的未用于工程的剩余款。工程未能继续进行的真正原因在于成功公司拖欠青建集团巨额工程进度款,回迁户住宅楼无法按时完工和成功广场不能按时开业的原因在于成功公司。尽管本案工程未全部最终竣工并进行综合验收,但成功公司已先行将裙房商场、部分住宅楼投入了使用,依据有关规定,绝大部分工程部位已过保修期,青建集团对尚在保修期内部分对应的工程造价,依法进行保修金的扣除,成功公司不作客观分类诉求全部保修金是错误的。成功公司先行使用工程,已失去了对质量问题的主张权,也不能证明其主张的质量问题系青建集团施工原因造成的,且工程是否存在质量问题与是否转包无必然因果关系。故请求:驳回成功公司全部诉讼请求。

一审法院认为:虽然成功公司主张青建集团将工程转包给南通四建施工,应按南通四建的施工资质支付工程款,现成功公司已按青建集团的全民一级施工资质支付了工程款,多支付工程款1,600万元,青建集团应予返还,但此理由没有事实依据。经查,该工程经青建集团非法转包,青建集团不应参与取费,只应计取直接工程费用及税金,该部分数额合计为112,218,456元,成功公司应予以支付,而成功公司仅支付了81,552,452.94元,尚欠付工程款,并未多支付1,600万元。故成功公司的此诉讼请求没有事实依据,不能成立……

一审法院判决:一、解除成功公司与青建集团于2000年8月28日签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》;二、成功公司偿付青建集团工程欠款25,055,080.26元(已扣除工程保修金5,610,922.80元)及利息(自2002年9月14日至给付之日,以银行同期贷款利率计);三、成功公司偿付配合费361,345.82元,赔偿青建集团停窝工损失4,223,517.25元;四、青建集团对工程欠款25,055,080.26元、配合费361,345.82元享有优先受偿权;五、青建集团于判决生效之日30天内向成功公司交付施工资料、报建手续;六、驳回成功公司对青建集团的其他诉讼请求;七、青岛建行承担1,000万元的担保责任;八、驳回成功公司对南通四建的诉讼请求。

宣判后,成功公司与青建集团不服一审判决,向最高人民法院提起上诉。

二、争议焦点

在该案中,当事人争议的一个焦点是工程款的结算。二审法院认为:青建集团与成功公司签订的建设工程施工合同虽为有效合同,但青建集团在签订合同后,即将建设工程进行了转包,其转包行为严重违反了国家法律强制性规定及双方当事人的合同约定。对此,青建集团依据双方合同约定结算工程款的请求,不应予以支持。成功公司与青建集团应以建设工程实际施工人的资质据实结算工程款。

按照我国现行的建筑产品计价方法,工程造价中的间接费等费用,是以直接费(或其中的人工费)为基础,乘以统一规定的取费标准来计算的。拟建工程间接费等费用的高低,取决于两个因素,一个是直接费(或其中的人工费)的高低,另一个是费率的高低。目前我国还没有全国统一的取费标准,而是由省、自治区、直辖市根据当地的情况制定。现在主要有四种取费标准,分别是按企业技术资质等级划分、按企业行政隶属等级划分、按工程结构类别划分、同时按企业技术资质等级和工程结构类别划分。按企业技术资质等级划分取费标准有利于资质高的企业,因为资质越高,其取费标准就高,反之就低。案例中涉及的取费标准是按照企业技术资质等级划分,由于不同资质等级的费率有差异,就同一建设工程项目,资质等级高的企业计算的工程款要高于资质等级低的企业。这激励一些资质等级高的企业在承揽到工程项目后将工程转包给其他资质等级低的企业,通过赚取工程项目结算差价获利。案例中发包人成功公司要求按实际施工人南通四建的资质标准取费,因为承包人青建集团的资质标准是一级,而南通四建是三级资质,按照后者的资质标准取费可以少付工程款,对发包人有利。转包人青建集团主张按自己的资质等级结算工程款,因为其可以多收工程款。一审法院没有支持发包人成功公司的主张,二审法院纠正了一审法院的判决,认为案涉工程是由三级资质的南通四建完成,而不是由一级资质的青建集团完成,因此,应依照实际施工人南通四建的资质等级据实结算工程款。

三、律师意见

工程转包是建设工程领域较为常见的违法现象之一,案例中承包人将工程转包后,与发包人因工程款结算发生纠纷,涉及工程款结算的取费标准问题。案例中承包人与发包人签订合同后,未经发包人同意将建设工程全部转包给第三人,并未进行工程施工,其提出依照合同约定按承包人一级资质结算工程款无事实依据。双方当事人争议的建设工程是由三级资质的建设单位完成的,承包人与第三人合同约定按集体三级资质结算,因此,按实际施工人资质结算工程款合乎情理。此外,按三级资质结算也是承包人违反合同约定及违反法律规定所应承担的民事责任。

对于工程被转包后怎么结算工程款的问题,因工程转包过程中至少涉及发包人、承包人、转承包人三方主体,在工程验收合格的前提下,工程款的结算也会涉及这三方主体,因此具体来说,工程款结算需要考虑以下三种情形。

1. 发包人与承包人之间的工程款结算

对于这一问题实践中存在两种截然对立的观点:一种是虽然转包人转包工程违反了法律禁止性规定(如全部转包或肢解后以分包名义转包),属于无效行为,但是这并不会导致转包人与发包人之间签订的施工合同的效力,转包人与发包人签订的施工合同应当得到遵守和执行,因此,只要建设工程通过验收,则转包人有权依据与发包人之间有效的施工合同要求发包人支付相应的工程价款;另一种观点认为,由于转包人转包工程违反法律禁止性规定,因此其无权取得相应的非法利益,其无权要求发包人按照施工合同约定向其结算工程款,而只有权收回其建设项目的成本。

按照第一种观点,转包后发包方与承包方(转包方)仍应按照合同的约定进行工程款结算。但是,这种处理等于变相认可了承包人随意转包工程、破坏建筑市场秩序的行为,似有不妥。相比之下,后一种观点更可取。虽然违法转包不导致发包人与转包人的施工合同无效,但是由于转包人没有实际履约,因此属于根本性违约甚至是违法行为,对于合同约定的工程价款中包含的管理费和利润等则属于非法利益,可以根据最高院《建设工程施工合同司法解释》第4条的规定予以收缴,转包人仅有权收回其因建设工程所支出的成本。在司法实践中,基本也是按照这一思路进行裁决。发包人如果发现了承包人(转包人)存在转包行为,除了支付其相应成本外,可以主张拒绝支付包含在工程价款中的管理费和利润,甚至可以要求法院解除承包合同并追究转包人违约责任。

2. 承包人与转承包人之间的工程款结算

最高院《建设工程施工合同司法解释》第2条明文规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”第26条规定:实际施工人以转包人(承包人)为被告起诉的,人民法院应当依法受理。也就是说,转包合同无效,作为实际施工人的转承包人如果承建的建设工程质量合格,就可以参照无效的转包合同的约定来主张工程价款。转承包人作为工程的实际施工人,与承包人均是转包合同的签订主体,根据合同相对性原则,转承包人可以直接向承包人追讨工程款。由于转包合同无效,根据合同无效的处理原则,双方应各自返还财产。但因建设工程的特殊性,若客观上严格适用返还财产的规定,必将使工程丧失其效用价值,进一步扩大当事人的经济损失,而且也会导致社会财富的浪费或毁损。因此,根据《建设工程施工合同司法解释》第2条的规定,建设工程经竣工验收合格,转承包人可以参照无效的转包合同的约定主张工程价款。

3. 发包人与转承包人之间的工程款结算

《建设工程施工合同司法解释》第26条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定其实是有限突破了合同相对性。按照合同相对性原则,转承包人(实际施工人)由于与发包人没有合同关系,在承包人拖欠其工程款时,其无法向发包人主张权利,如果承包人一旦出现资信状况恶化、破产、法人主体资格消灭等情形时,转承包人(实际施工人)则有可能无法追回工程款。从保护实际施工人的利益和实现公平正义角度出发,《建设工程施工合同司法解释》规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人的权利有了更多的救济途径。

至于发包人与转承包人(实际施工人)之间工程款结算以哪份合同为准,《建设工程施工合同司法解释》中规定发包人“在欠付工程价款范围内”承担责任,“欠付工程款”指的必然是发包人应当向转包人支付的工程款,这一问题在“发包人与转包人之间的工程款结算”中已有所论述,因此此时欠付的工程款计算应以实际施工人的资质为准。

 

法条链接

1.《合同法》

第二百七十二条 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

2.《建筑法》

第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条 建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

第八条 承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:

(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;

(二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

(三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;

(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

 

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张仁藏律师,资深房地产建筑工程律师,北京大成律师事务合伙人,担任多处仲裁委的仲裁员。

 


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