中标后合同变更风险及防范

作者:文/李小平 山西中吕律师事务所 来源:无讼阅读 发布时间:2017-04-28 15:29:02 点击数:
导读:合同如何稳妥、低风险的签订和履行一直是大型建设项目管理者思考的问题。我所电力与能源建设投资部服务的多家火电企业和天然气管输企业近年来在这一问题上有一个显著的变化,从合同签订程序的“追求效率”转变为“程序


合同如何稳妥、低风险的签订和履行一直是大型建设项目管理者思考的问题。我所电力与能源建设投资部服务的多家火电企业和天然气管输企业近年来在这一问题上有一个显著的变化,从合同签订程序的追求效率转变为程序合规。这种可喜的变化使得资金的使用更加规范,合同签订、履行的合法性、合规性得到了极大的保障,与此同时,许多企业也出现了合同履行过程中变更程序急需规范的问题。在此,我所律师结合工作中的问题,提出一些建议供朋友们参考。
一、合同变更不规范的表现
1、直接通过补充协议变更合同主体。招标人与中标人签订合同后,中标方将自身的权利义务转给第三方完成,中标人与第三方直接签订《补充协议》或招标人、中标人、第三方签订《三方协议》;
2、固定总价合同履行过程中材料价格上涨,双方自行通过《补充协议》变更合同结算方式;
3、经招投标签订合同,再通过补充协议变更合同价款、结算方式。
二、合同变更不规范的风险
1、企业负责人风险
2016年国办发布的《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》规定,国有企业经营管理有关人员任职期间违反规定,未履行或未正确履行职责造成国有资产损失以及其他严重不良后果的,应当追究其相应责任;已调任其他岗位或退休的,应当纳入责任追究范围,实行重大决策终身责任追究制度。经营投资责任根据工作职责划分为直接责任、主管责任和领导责任。
有关合同签订和履行方面的违规情形包括:未按照规定订立、履行合同;未按照规定进行招标或未执行招标结果;违反规定擅自签订或变更合同,合同约定未经严格审查,存在重大疏漏;工程组织管理混乱,致使工程质量不达标,工程成本严重超支;违反合同约定超计价、超进度付款等。
2、合同主体变更的风险
在合同主体变更过程中可能会发生两种风险,一是业主没有对即将承接合同权利义务的第三方进行资质审查。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》的规定,建筑施工企业超越资质等级签订的合同无效。
另外,中标方提出无法继续履行合同将合同的权利义务转由第三方承担,可能被主管部门依据《招投标法实施条例》第七十六条,中标人将中标项目转让给他人的转让无效,处转让项目金额5‰以上10‰以下的罚款。
3、合同结算诉讼风险
电力部律师曾就审计部门对合同变更方面的重点进行咨询,相关审计人员称,目前,不少工程存在以设计变更之名实施权钱交易的行为。主要手段有三:一是通过设计变更规避招投标,有的发包方故意设计不完整,减少标的,规避招投标,然后通过设计变更增加投资;二是通过设计变更事实上废止原标,有的承包方低价中标后,通过设计变更,重新预算,使原中标合同形同虚设;三是通过设计变更不正当牟利,有的承包方利用当前设计变更管理的不严谨、不规范,虚报工程量,虚报停工、窝工损失,或人为制造价格纠纷,骗取建设资金。
在施工合同设计变更的审核方面,若存在设计变更,审计人员主要对现场签证和设计变更等内容的真实性、合理性、合规性、完整性进行检查
现场签证和设计变更容易出现的问题包括形式要件不符合要求、变更的合理性依据说明不充分、变更流程不符合合同要求、资料完备性差。一旦上述问题无法妥善解决,所有问题将集中在工程款结算阶段。业主或监理对上述问题的把关不严很可能为工程款结算留下重大隐患。如果业主与中标方通过设计变更规避招标,那么审计部门对其中所涉的其他问题亦将重点关注。
三、合同变更不规范的防范
1、着力解决项目前期工作不完善
工程变更应尽量提前,变更发生得越早损失越小,反之越大。要提高项目业主对项目建设前期统筹规划的认识,加大对项目建议书、可行性研究、各种专项报告、勘察设计方面的投入,提高管理人员素质,规范项目建设程序,抓好前期进度和质量,控制好工程投资,减少人为因素导致的变更,把好项目建设决策关。
2、着力解决项目工程设计不细致
实行设计图纸评审制度,保证设计深度。工程设计是项目施工的依据,重视设计、抓好设计过程的各个环节,对控制工程变更非常重要。实行施工图纸评审制度,加强设计方与业主的沟通,由业主和设计方对建筑的功能是否满足使用要求、建筑的规模、图纸的尺寸、结构等进行讨论明确,及时发现和解决设计中的错误和矛盾。建设单位要明确建设目标,要和设计单位充分沟通,使设计单位充分理解业主对建筑物工艺要求、功能要求和相应的特殊要求;作为设计单位,要经常与建设单位沟通,了解建设单位意图,抓好设计优化。
3、注意项目施工变更不规范的问题
各类合同中应尽可能明确工程变更的审批原则。凡未经审批同意的工程变更不得擅自实施;凡未经审批同意的擅自在变更前实施的审计时不予认可,不得划拨工程价款。二是实行变更会审制,由建设单位组织相关单位专业技术和概预算人员对变更方案进行技术经济论证。
明确工程变更的审批程序。规范的变更审批程序能有效地避免和减少在施工过程中因工程变更而引起的纠纷。对工程变更主要是控制投资,对一些工程变更金额不大的,可按施工合同约定变更;而工程变更金额超出中标价一定比例或一定数额的,应严格执行审批程序。工程变更应遵循以下基本程序:一是业主提出工程变更申请。业主、施工、监理、设计等提出变更要求,都必须经业主审核后向相关部门提出变更申请。二是审核工程变更,相关部门根据业主申请,组织人员踏勘现场,组织专家会审,对变更内容进行核实。三是审批、公示工程变更,由相关部门审批,业主在指定媒体公示变更内容,再发出变更指令,实施变更。

 


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